责任 · 激情 · 创新
随着我国法治建设的深入,各行各业法律意识逐步增强,法律维权案件日益增多。我所刘雪滢律师作为湖北省建设监理协会聘请的法律顾问,在工程监理领域实践多年,深深感受到:由于市场主体地位不平等、经验主义、法律实施在现实中的差距等因素影响,致使在经济活动中,长期处于乙方地位的监理行业,在运用法律过程中往往捉襟见肘,类似甲方拖欠乙方监理费这类案件,看似有理,但如果不能有效收集合法证据,将存在巨大诉讼风险。刘律师根据监理行业的特点、问题,梳理和总结了一些法律风险点,分享给监理行业的朋友们,仅供参考,有则改之无则加勉,尽可能使监理工程成为“天下没有难做的监理工程”。
一、监理行业现实中常见问题
1、监理市场不规范
(1)监理定位不清,权责利不对等。理论上监理单位具有独立性,而实际中,由于监理公司受聘于委托人,不得不受制于委托人,很难做到真正的独立性,工程监理质量有时难以保证。
(2)外包、挂靠现象屡禁不止。这种风险因素既制约监理行业的发展,也会给监理公司带来实际的损失。
2、监理取费困难
全国各地的监理协会都出台了监理收费指导价格,现实中无法实现。一方面是委托人不正当压低价格,另一方面是监理同行低价竞争,导致监理行业正常取费越来越困难,越来越低端,同时低价格留不住高质量监理人才,形成恶性循环。导致监理公司自身都难以为继,工程监理质量又如何保证?
3、监理工作不到位
(1)监理的委托人基于法律规定聘请工程监理公司,但实践中监理委托人并不真正重视监理工作,甚至轻视监理工作,体现在一方面压低监理费;一方面为赶工期,将监理工作流于形式。
(2)监理人员不按照监理规定履行监理职责。例如,监理日志是工程监理的重要表现形式,是监理公司与委托人等发生质量、进度、费用等问题的重要依据,也是发生法律风险的重要证据。一本好的监理日志是监理人员专业素质、文化修养、技术水平和敬业精神的综合体现。现实中,刘律师见到很多敷衍了事的监理日志,此处不赘述了。
4、监理人员素质不高
(1)这里说的监理人员素质不高,不是指监理人员学历不高。很多技术人员,技术过硬,却缺乏法律、管理等方面的基本常识。很多是思想上不重视,认为搞懂搞好工程技术就行了,其他方面不重要,因而面对同样的问题,往往是一而再、再而三的出错。
(2)监理行业重注经验的积累,技术人员退休返聘比较常见。这类人群既有经验的优势,也存在年龄偏大,学习能力下降、新知识更新慢的问题。因为退休,实际上就没有工伤保险保护,若发生工伤事故,对用人单位而言,往往赔偿或者补偿成本更高。
(3)高素质人才是服务型企业的核心竞争力。监理行业,作为建设工程全流程中的一部分,由于市场主体地位的不平等、经济效益的劣势地位,常常发生监理公司辛辛苦苦好几年培养出来的优秀人才被开发企业、建设企业高薪挖走的现象,运作规范的监理公司成了工程建设领域人才培养的摇篮。
以上种种现象叠加,导致整个监理行业人员素质亟待提高,以应对更加严格的市场化竞争。
二、这些问题产生的原因及影响
上述监理行业的现象,主要来源于法律地位定位不清晰。
1、《建筑法》
第三十条 国家推行建筑工程监理制度。
国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。
第三十一条 实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
第三十二条 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。
工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。
工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。
2、《建设工程质量管理条例》
第三十六条规定:“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同,代表建设单位对施工质量实施监理并对施工质量承担监理责任。”
建设单位,即支付监理费用的委托人。由此,监理的独立性,天生不足,进而削弱了权威性。加上监理单位处于经济市场的乙方地位,监理行业内部也竞争激烈,导致委托合同不平等条约比比皆是。建设方可以“任性”的换掉监理工程师。现实中,往往监理方听从建设方的意见,影响监理工作的独立性和公正性;同样,施工方也更重视建设方的意见而轻视监理方的监督。以上种种,使监理的监督职责难以落实,工程质量问题、安全隐患等难以得到全部预防和整改,使得法律规定在现实中常流于形式。
然而,法律的规定既清楚又无情。尽管监理单位在整个工程建设全流程中,权责不对等,相对处于弱势地位,但一旦发生工程事故,却承担同等甚至更重的法律责任。不得不让各位监理同行时刻警醒和完善自身的法律意识。
《中华人民共和国刑法》第一百三十七条规定:“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
刘律师办理的一起工程重大安全事故罪,因为房屋材料不合格,导致整栋楼房鉴定为危房,必须拆除。该案中,建设单位、设计单位没有追责,施工单位仅一人追责,而监理单位却有两人被追责——此处的追责,仅为刑事责任。
不公平?确实,肉眼可见的不公平。
如何有效预防法律风险,就显得尤为重要。
三、如何预防这些法律风险
1、签好《建设工程委托监理合同》(以下简称《监理合同》)
《监理合同》的重要性不用赘述。但是监理单位工作人员常常说,律师不懂监理行业的弱势地位,如果严格按照相关行业规定或者法律规定执行,往往签不下单来。其实,律师在公检法司的法治体系中,有着和监理单位同样尴尬和弱势的地位。正因为势弱,才更应该完善合同,尽量避损。
各行各业的甲方、乙方,在民事活动中地位往往并不完全平等。比如房屋租赁合同中的出租人与承租人、借款合同中的出借人与借款人、供电合同中的供电人和用电人等等。但是各位乙方,在从事民事活动中,有且至少有一次自主决定权,即在签订合同的时候。
《监理合同》经过招投标程序,建设单位已经先期将工程概况和合同主要条款确定,而且一般都是使用范本合同,留给监理单位修改的地方并不多,但是有几点需要监理人特别注意:
①监理费支付。
《监理合同》范本中,监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续,承包人和委托人已签订工程保修责任书,监理人收到监理报酬尾款,本合同即终止。保修期间的责任,双方在专用条款中约定。
此处,到底是办理完“竣工验收”,还是“工程移交”手续。一定要唯一且明确。否则,工程顺利还好,一旦工程不能正常完工,按照合同的约定,委托人的付款期限尚未达成,监理单位甚至不能依法提起诉讼程序追讨监理费。
②争议管辖。
《监理合同》范本中,既有普通条款,也有专用条款,笔者遇到的多份《监理合同》中,两处约定不一致,一会儿是法院管辖,一会儿是仲裁管辖。约定不清楚,最后的结果,将增加监理单位的维权成本。
③合同违约。
这个是监理人的痛点。对于鱼龙混杂的监理行业来说,有许多是低价竞争、吃不饱饭的监理单位。监理工程能谈下来,已经不易,还欲给委托人提出违约条款(主要是针对委托人不能按期付款的制约),简直是不想干了。
但是,合同应该有对等性。任何一份合同中,只约定乙方的各种违约责任,而不对等约定甲方的违约责任,那么,实践中甲方违约概率大大存在,只会对乙方造成可能损失。此处,律师只能是友情提示,违约责任能不能签下来?怎么约定?这些还得靠乙方综合实力或者综合各方面因素,八仙过海各显神通了。
④合同解除。
基本上,合同都有解除条款,有委托人单方面解除权,也有监理人单方面解除权的约定。实践中,若监理人在工程未竣工情况下自行离场,可能会构成违约。即使是委托人因为欠款或者其他原因导致的停工,监理人也应该向委托人先发出《复工函》或者《催款函》,没有回应后,再发《解约函》,并经过对方有效签收后,即以书面形式解除了合同,再离场才能有效避免违约风险。
因此,约定好监理人单方面的解约权,尤为重要。例如《监理合同》范本中:“ 监理人在应当获得监理报酬之日起30日内仍未收到支付单据,而委托人又未对监理人提出任何书面解释时,或根据第三十三条及第三十四条已暂停执行监理业务时限超过六个月的,监理人可向委托人发出终止合同的通知,发出通知后14日内仍未得到委托人答复,可进一步发出终止合同的通知,如果第二份通知发出后42日内仍未得到委托人答复,可终止合同或自行暂停或继续暂停执行全部或部分监理业务。委托人承担违约责任。”
以上条款,在《监理合同》的专有部分可以修改。而有时候,刘律师看到的《监理合同》通用条款中,却没有这一条。可能是监理人在不景气的监理大环境中,顺应要求,删除了本条。等到工程非正常停工,监理人是走是留,就尴尬了。作为弱势地位的监理人,至少应坚守住《监理合同》范本中的通用条款。
⑤合同双方联系人以及联系方式。
看起来,这些问题都是无关紧要的,更没有什么技术含量。发生纠纷后,当你无法证明对方是否确认的时候,就知道“叫天天不应”、“没有收到”、“凡事不认账”,对你而言是有多苦。
所以,签订监理合同时应尽量完善细节,尤其是合同联系人、联系方式、微信号、邮箱号等,尽可能详细的写进合同。
2、严格按照《监理规范》进行工程监理
《监理规范》是监理单位进行工程监理的行为准则。工程监理具体流程,笔者不再此处班门弄斧,结合办理过的刑事案件,强调以下几点:
①施工现场各类会议,不敷衍了事,不走过场,认真履职。一定保留会议记录或备份。
②认真审查进场材料、设备的原始凭证、检测报告等质量证明文件;严格按照程序抽检,对于不合格材料、设备应拒绝签字,坚守合格才能签认的原则。
③对于不符合质量的工程项目,要及时发出整改通知,该停工停工,不要顾虑。毕竟发生工程重大安全事故,蹲监狱是“直接责任人员”。
监理人在工程监理中的每一项工作,都要有理有据,遵循高标准严要求,发生刑事或者行政法律风险时候,或许正是因为这些保存完善的证据,才能使监理单位尽可能避免全部或者部分风险。
3、养成证据工作方式
“谁主张,谁举证”。看起来追讨监理费,这样简单明晰的诉求,有时候不一定能得到法庭的支持。没有有效证据,监理人如何证明自己是否履行了义务?各类书面文件的收集和保存,是胜诉与否的关键。
①管理好监理资料,尤其保存好监理日志——发生纠纷后,这是支付监理费的重要依据。
②监理日志是监理人单方面记录,需要有第三方的签认佐证。如果不能取得委托人的确认,至少也要施工方的签认,才能形成有效证据。第三方的签认,是工程非正常停工(往往是委托人跑路)的情况下,确定工程截止日,计算监理费以及违约责任等的重要依据。
③养成使用发快递方式锁定事实,固定证据的习惯。
刘律师遇到的一个监理欠费案件中,该项目总监说:“我为了追款,去找了委托人二十多趟,最后被委托人拒之门外”。
刘律师问这位项目总监:“你怎么不发一次特快专递?”发了特快专递,第二天去网上打印签收凭证,就形成完整的催款证据链。如果对方拒收,拒收之日即视为送达——此条款需要提前在合同中约定。此处与前文所述,签好合同遥相呼应。
上了法庭,果然,法官问了同样的问题,“你怎么不发一次特快专递?”
不仅仅是监理人,现实中,很多当事人,都没有使用特快专递锁定事实的习惯,而是沿用上门催款的老办法。如果不能证明所主张的事实,那就只能承担败诉风险或者增加维权成本后果了。
总之,及时收集和办理工程监理过程中的基本证据非常重要,能有效规避法律风险,尽量减少监理公司的经济损失。
监理行业已经有很多专家,对于监理行业各类常见问题进行了解读,并提出了许多改善建议。面对监理行业特有的困惑,笔者自是专业不够,本文仅仅是刘律师作为律师执业多年,通过自身经历的一些有关监理行业的刑事、行政、民事案例,总结的法律实践风险防控,局限性在所难免,欢迎大家批评指正。
工作时间:
周一至周五 9:00至18:00
法律咨询热线
027-8555 8389
Copyright © 2024 湖北振同律师事务所 版权所有 鄂ICP备2024035840号
武汉市江汉区新华路396号民生银行大厦48层
——
提供专业律法服务
在金融市场、争议解决、执行处理、企业清算与破产、房地产、体育法律等领域我们有着独特技能和专业竞争力。
源于
2017
振同律师事务所
ZHENTONG LAW FIRM.